- 2760 Просмотров
В статье проанализирован исторический аспект правового регулирования электронных почтовых сообщений, а также действующие нормативные документы, применимые для оценки правового статуса цифровой информации, извлекаемой из компьютерных и мобильных устройств. Автор обозначает проблему субъективного подхода участников судопроизводства к трактованию тайны связи применительно к информации, пересылаемой в сетях связи, и предлагает рассматривать такую информацию в качестве обезличенных данных.
Массовое внедрение в следственную и экспертную практику оборудования и программ, предназначенных для извлечения информации из компьютерных и мобильных устройств (телефонов, планшетов и т.п.), возродило давнюю дискуссию о правовом статусе такой информации. Наибольший интерес при этом вызывает вопрос о правовом статусе сообщений так называемой "электронной почты", сообщений SMS и MMS, номеров IMEI, IMSI, а также иной технической информации о вызовах мобильных устройств абонентов, поскольку на основании результатов достаточно давних дискуссий такую информацию с попеременным успехом относят то к тайне связи, то к неохраняемым законом данным.
Максимально высокий уровень этой дискуссии в отношении правового статуса технической информации о вызовах мобильных устройств абонентов был зафиксирован в определениях Конституционного суда Российской Федерации от 2 октября 2003 года № 345-О и № 528-О от 21 октября 2008 года, и его оппонента – Верховного суда Российской Федерации, высказавшегося по аналогичному вопросу в определении от 2 июня 2006 года № 9-ДП06-10. Мнения высших судебных органов оказались диаметрально противоположны. Так, Конституционный суд РФ отнес к тайне связи "любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи", а Верховный суд России, наоборот, утверждал, что "при выемке у операторов связи документов о входящих и исходящих сигналах соединений похищенного мобильного телефона тайна содержания переговоров сохраняется, поскольку целью выемки является только информация о входящих и исходящих звонках с похищенного телефона".
Относительно правового статуса сообщений так называемой "электронной почты" дискуссии не было, поскольку к ней не располагал сам используемый термин. Априори доверясь ему, и без рассмотрения существенных особенностей нормативного регулирования обмена такими сообщениями юридическое сообщество добровольно отказалось от дискуссии, и, как оказалось впоследствии, зря.
Рассмотрение правового статуса IMEI, IMSI, сообщений SMS и MMS оказалось заложником неверного подхода к обсуждению по принципу "обсуждаем всё сразу". Категоричность того или иного решения в отношении правового статуса технической информации о вызовах мобильных устройств абонентов автоматически распространилась и на эти категории данных.
Кажется, что ситуация в 2008 году успешно зашла в тупик, и правоприменители должны руководствоваться в интересах граждан наиболее "жестким" подходом, продемонстрированным Конституционным судом России. Однако сегодня не всё в подходах высших судебных органов прошло испытание временем. С 2008 года существенному изменению подверглись некоторые нормативные акты, положения которых важны для оценки правового статуса рассматриваемой категории информации; кроме того, практически все субъекты правоотношений, связанных с обменом информацией посредством компьютерных и мобильных устройств, от Министерства связи и массовых коммуникаций России (*) до владельцев интернет-сервисов обмена сообщениями, занимают сегодня единую недвусмысленную позицию, которая непротиворечива, обоснована, и дает возможность наконец-то прийти к согласию в многолетнем правовом споре. Воспользуемся этим и рассмотрим новые аргументы, которыми могли бы руководствоваться высшие судебные органы, если бы захотели вернуться к пересмотру или уточнению своих решений.
(*) Автор обращает внимание на то, что первоначальная публикация статьи состоялась в 2014 году.
Об "электронной почте", которая как юридическая категория перестала существовать в России более 9-ти лет назад.
В 2000 году Правительство Российской Федерации своим постановлением от 26 сентября 2000 г. № 725 утвердило Правила оказания услуг почтовой связи, которые были единственным нормативным документом, определяющим понятие "отправление электронной почты" и его правовой статус как тайны связи [1]. Первое определялось как "сообщение, принимаемое от отправителя на бумажном или магнитном носителе, передаваемое электронным путем на расстояние, определяемое структурой и возможностями технических и сетевых средств, и доставляемое адресату воспроизведенным в физической или электронной форме. Сообщение в физической форме вручается адресату в запечатанном виде как письменная корреспонденция (выделено нами. – А.Я.)". Здесь же упоминалась и тайна связи как "тайна переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых операторами почтовой связи (выделено нами. – А.Я.), не подлежащая разглашению без согласия пользователя" (п. 2 раздела I Правил). Для полной ясности было дано определение операторов почтовой связи как субъектов, которые "осуществляют деятельность по оказанию услуг почтовой связи на основании лицензий, выдаваемых федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим управление деятельностью в области почтовой связи" (п. 3 раздела I Правил).
[1] Постановление Правительства Российской Федерации от 26.09.2000 № 725 (ред. от 06.02.2004) "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи" // СПС "КонсультантПлюс".
Отметим существенную особенность термина "отправления электронной почты". Оно могло быть передано только оператором почтовой связи, к которым не относились и не относятся провайдеры интернет-услуг, и вручено адресату только в физической форме – в виде распечатанного на бумажном носителе текста сообщения или же без распечатки – непосредственно на электронном носителе информации. Процесс, в ту пору технологически новомодный, не отличался существенно от процесса отправления и получения телеграмм: в него мог быть вовлечен любой гражданин России, которому достаточно было для этого воспользоваться услугами ближайшего отделения связи Почты России, и на новый тип почтовых отправлений которого распространялась "стандартная" правовая защита всех отправлений Почты России в форме тайны связи.
Также отметим, что законодатель был последовательным до конца: распространил тайну связи и на информацию об адресных данных пользователей, информацию обо всех сообщениях, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи (п. 142 раздела IV Правил).
Позиция законодателя более чем логична и разумна: отправление электронной почты, как и почтовое отправление, гражданин мог отправить и получить только по предъявлению паспорта, поэтому, будучи идентифицированным, он мог рассчитывать на то, что его корреспонденция и любая информация о нем будут охраняться тайной связи.
Одновременно с этим гражданин имел право воспользоваться любым другим технически доступным ему способом передачи сообщений (от записки на бумаге, передаваемой через друзей, до сервиса интернет-сообщений), но в этом случае идентификация гражданина была необязательной, а правовая защита передаваемых сообщений отсутствовала: на участников технологии передачи сообщений не накладывались какие-либо правовые обязательства по сохранению в тайне как содержания сообщений, так и любых сведений о них. Отсутствие подобных ограничений на деятельность по передаче сообщений в интересах анонимных пользователей стало причиной стремительного развития интернет-сервисов, которыми мы активно пользуемся сегодня и не вполне корректно называем "электронной почтой".
Почему не вполне корректно? Правила оказания услуг почтовой связи, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 26 сентября 2000 г. № 725, действовали менее 5-ти лет и были успешно заменены новыми Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 2005 г. № 221 [2]. Вот только все положения, регулирующие отправления электронной почты, их правовой статус и правовую защиту, в новых Правилах отсутствуют, и термин "электронная почта" с 01.05.2005 (дата вступления в силу новых Правил) должен использоваться исключительно как технический термин, у которого правовой статус не только не определён, но и специально "отобран" законодателем.
[2] Постановление Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 № 221 "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи" // СПС "КонсультантПлюс".
В ответ на такое разочаровывающее юристов сообщение иногда, после некоторых раздумий слушателя, можно услышать произносимый с облегчением аргумент, что не всё так плохо, и положения о правовой защите почтовых и иных сообщений, включая электронную почту, просто были перенесены в иной правовой акт, более высокого уровня, – в Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" [3]. Действительно, в ст. 63 "Тайна связи" упомянутого закона указано, что "на территории Российской Федерации гарантируется тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи". Вот только применительно к сетям почтовой связи законодатель отказался от такой категории сообщений как "отправления электронной почты", и от необходимости их правовой охраны соответственно, вследствие чего такие отправления перестали относиться к почтовым отправлениям, о чем говорится в действующих Правилах оказания услуг почтовой связи. А для того, чтобы стать "перепиской" или "иным сообщением" современной так называемой "электронной почте" не хватает самого существенного условия – чтобы такая переписка велась, а сообщения отправлялись совершенно конкретным субъектом, упомянутым в законе, - "абонентом", т.е. "пользователем услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг (выделено нами. – А.Я.) при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации" (ст. 2 закона). Более того, такой договор должен и может быть заключен только с субъектами, перечисленными в законе – оператором связи, оператором универсального обслуживания, организацией связи, то есть теми, кто непосредственно обеспечивает технологический процесс передачи сообщений между абонентами.
[3] Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ (ред. от 21.07.2014) "О связи" (с изм. и доп., вступ. в силу с 21.10.2014) // СПС "КонсультантПлюс".
Я и мои коллеги долгие годы пользуемся так называемой "электронной почтой", но при этом не являемся абонентами в юридическом смысле, поскольку не заключали по этому поводу договор с оператором связи или аналогичным субъектом. Коммерческие же структуры типа компании Mail.Ru Group, которые долго и успешно обеспечивают нам возможность общения, позиционируют свои услуги достаточно далеко от правового поля: "развитие коммуникационных и развлекательных интернет-сервисов в России и мире" [4]. Единственный документ правового характера, который регулирует наши взаимоотношения с ООО "Мэйл.Ру" по поводу возможности использования их коммуникационных сервисов, это Пользовательское соглашение [5]. В нем честно говорится, что одна сторона (ООО) является лишь "правообладателем Интернет-сервиса, расположенного в сети Интернет по адресу https://mail.ru", а другая (мы) – "физическое лицо пользователь сети Интернет". Предмет Соглашения – "использование Интернет-сервиса и размещенных в нем иных сервисов". Особый интерес представляет п. 2.3 Соглашения, который стоит цитирования: "Все Сервисы Mail.Ru, и в том числе почтовый сервис, предоставляются "как есть". Mail.Ru не принимает на себя никакой ответственности за задержку, удаление, недоставку или невозможность загрузить любые данные Пользователя, в том числе настройки Пользователя, а также не несет ответственности за соответствие почтового сервиса целям Пользователя". То есть в некоем "почтовом сервисе" некие "данные" могут задержаться, остаться недоставленными либо вообще быть удалены – мы заранее с этим согласны, и это всё – про неё, так называемую "электронную почту". Естественно, "так называемым" становится и "почтовый ящик", поскольку это всего лишь обезличенные данные на сервере, так же условно названном "почтовым". Обезличенность коммуникационных услуг особо подчеркивается в п.п. 4.1.1 и 4.1.2 Соглашения. Так, для начала работы требуется заполнить регистрационную форму с учетными данными, в которой нет полей для заполнения персональными данными пользователя. Соглашение дополнительно декларирует: "При этом Mail.Ru никаким образом … не расценивает предоставленные Пользователем учетные данные в качестве персональных данных Пользователя (выделено нами. – А.Я.). Размещая учетные и иные данные и сведения и присоединяясь к Пользовательскому соглашению, Пользователь выражает свое согласие Mail.Ru … также на то, что отражаемые в профиле учетные данные и иные данные будут считаться доступными для пользователей сети Интернет (выделено нами. – А.Я.) с учетом такого функционала".
[4] @MAIL.RU GROUP. О компании. Стратегия развития [Электронный ресурс] – URL: http://corp.mail.ru/ru/company/mission (дата обращения: 23.11.2014).
[5] ПОМОЩЬ@MAIL.RU. Пользовательское Соглашение [Электронный ресурс] – URL: https://help.mail.ru/mail-help/UA (дата обращения: 23.11.2014).
Естественно, если бы коммуникационный сервис проектировался его правообладателем по смыслу закона "О связи" как техническая реализация правовых категорий "переписка", "почтовое отправление", "иное сообщение", то подобное содержание Соглашения было бы невозможным. Но ситуация именно такая, какая она есть – коммуникационные сервисы являются лишь коммуникационными сервисами и пересылают данные от одних обезличенных пользователей другим; организатор передачи данных снимает с себя какую-либо ответственность за задержку, недоставку, удаление таких данных; отправители и получатели данных не являются абонентами, а ООО "Мэйл.Ру" не является оператором связи, оператором универсального обслуживания или организацией связи. К достоинствам правообладателя коммуникационного сервиса можно отнести то обстоятельство, что в рамках Соглашения он добровольно берет на себя обязательство обеспечения конфиденциальности: "в пределах функционирования Сервисов Mail.Ru (всех, а не только коммуникационного – А.Я.) обеспечивается тайна сообщений и соблюдается конфиденциальность информации о Пользователях Mail.Ru, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации". Указанное обязательство, естественно, никак не связано с требованиями закона "О связи", поскольку в противном случае ООО "Мэйл.Ру" пришлось бы соблюдать требования законодательства в полном объеме: получить соответствующие лицензии на деятельность в области связи, выполнять все требования регуляторов, персонализировать пользователей и заключить с ними договора как с абонентами (с указанием паспортных и иных идентифицирующих лицо данных), сохранять в тайне не только сообщения, но и любые сведения о них и их отправителях (получателях).
Кажется, что термин "электронная почта" вообще нелегален (уместная игра слов, поскольку "нелегален" является переводом с латыни слова "незаконен"), т.е. не содержится в каком-либо действующем нормативном правовом акте, но это не совсем так. В п. 1.1.1 Руководящего документа отрасли связи РД 45.129-2000 "Телематические службы", утвержденном приказом Минсвязи России от 23.07.2001 № 175, службы электронных сообщений отнесены к телематическим службам (далее – ТМ службам), в п. 1.1.5 службы электронной почты отнесены к подвиду службы обмена электронными сообщениями [6]. В РД 45.129-2000 "Телематические службы" ничего не говорится о правовом статусе электронной почты и электронных сообщений, но в нем зафиксировано существенное обстоятельство, позволяющее дать ответ на этот вопрос. Во-первых, Руководящий документ является ведомственным нормативным актом, действие которого распространяется только на деятельность операторов связи. Во-вторых, применительно к операторам связи документ в п. 1.2 определяет границу их технической ответственности и точки доступа к ТМ службам. Именно в рамках границ технической ответственности операторов связи на пересылаемые электронные сообщения и электронную почту распространяется тайна связи, закрепленная в ст. 63 закона "О связи".
[6] Приказ Минсвязи РФ от 23.07.2001 № 175 "Об утверждении Руководящего документа отрасли "Телематические службы"" (вместе с Руководящим документом РД 45.129-2000) // СПС "КонсультантПлюс".
Каковы же эти границы? Они образованы техническими средствами оператора связи, включающими его сети доступа и транспортные сети; при этом терминалы пользователей не входят в состав ТМ службы оператора связи, если иное не оговорено договором между пользователем и оператором ТМ службы (п. 1.2.1 Руководящего документа). Собственно граница технической ответственности заканчивается (включительно) в точке доступа к ТМ службе оператора связи – точке, которая всегда находится на оборудовании оператора и в которой оператор связи предоставляет пользователю услуги ТМ службы (п. 1.2.2 Руководящего документа).
К слову, в отличие от правообладателей коммуникационных сервисов типа ООО "Мэйл.Ру" операторы связи не могут позволить себе задержать, не доставить или удалить пересылаемые электронные сообщения. Так, Руководящий документ содержит нормативы времени доставки электронных сообщений в пределах границ технической ответственности оператора связи: срочные – 4 часа, обычные – 24 часа, несрочные – 36 часов. Указаны и другие требования к пересылке электронных сообщений и электронной почты (п. 3 Руководящего документа).
В совокупности прокомментированные выше документы полно и непротиворечиво раскрывают подход законодателя к так называемой "электронной почте". Вне границ технической ответственности оператора связи, а именно на серверах правообладателей коммуникационных сервисов типа ООО "Мэйл.Ру" и на компьютерном средстве пользователя – отправителя информации, она представляет собой данные, пересылаемые деперсонализированными пользователями сети Интернет в рамках взаимной договоренности об использовании коммуникационных сервисов. Стороны, использующие коммуникационный сервис, договариваются с его правообладателем об отсутствии какой-либо ответственности за пересылку последним данных. Правообладатель коммуникационного сервиса преднамеренно создает технические и правовые условия, исключающие ситуацию, когда пересылаемые данные на его стороне или стороне пользователя подпадают под тайну связи. Для обеспечения благоприятных условий развития своего бизнеса правообладатель коммуникационного сервиса добровольно берет на себя "ответственность" за сохранение пересылаемых данных в тайне и ограниченную ответственность за сохранение в тайне иной существенной для пользователя информации. Слово "ответственность" взято в кавычки неслучайно, поскольку, по мнению автора, Соглашение максимально безопасно для правообладателя коммуникационного сервиса: заключается им с анонимным пользователем и электронно, при этом у пользователя не остается какого-либо документального подтверждения факта заключения соглашения и его текущей редакции (уникальное положение содержит пункт 1 Соглашения "каждым Доступом к Интернет-сервису (использованием Интернет-сервиса), Пользователь выражает согласие с условиями настоящего Пользовательского Соглашения и соглашений для отдельных Сервисов Mail.Ru, а также с условиями иных положений и правил, регулирующих порядок использования Интернет-сервиса и отдельных Сервисов Mail.Ru в редакциях, которые действовали на момент их фактического использования (выделено нами. – А.Я.)". Заметим, что эти "текущие редакции" соглашений, положений и правил "размыты" в разветвленном гипертекстовом документе, не представлены пользователю как стороне соглашения в едином документе и не высылаются ему даже в электронном, но фиксированном на момент отправки виде. Таким образом, на момент нахождения отправляемых, пересылаемых или получаемых на серверах правообладателей коммуникационных сервисов типа ООО "Мэйл.Ру" и на компьютерных средствах пользователей данных такие данные не являются тайной связи.
Однако, как только правообладатель коммуникационного сервиса типа ООО "Мэйл.Ру" получает эти данные, пересылает оператору связи, то, начиная с первой и до последней точки доступа к ТМ службе оператора связи, а также при нахождении таких данных в границах технической ответственности операторов связи (на технических средствах операторов связи, в их сетях доступа и транспортных сетях), такие данные являются электронными сообщениями или электронной почтой, охраняемой тайной связи.
Попадая адресату, то есть на компьютерное средство пользователя – получателя информации, или, выражаясь языком нормативных документов, на "терминал пользователя", они вновь становятся не охраняемыми законом "О связи" данными, которые получил деперсонализированный пользователь сети Интернет в рамках уже собственной договоренности с правообладателем коммуникационного сервиса о его использовании.
Изложенный подход восстанавливает гармонию действующих нормативных правовых актов и позволяет, по нашему мнению, правильно их применять. Например, такие оперативно-розыскные мероприятия, как контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, снятие информации с технических каналов связи, должны и могут проводиться уполномоченными органами только в границах технической ответственности операторов связи и на основании судебного решения. Вместе с тем, как только данные, отправляемыми пользователями сети Интернет, находятся вне таких границ – на серверах правообладателей коммуникационных сервисов, на компьютерных средствах пользователей, они могут быть получены лицом, проводящим расследование, в порядке ст. 86 УПК РФ в ходе следственных действий, а также истребованием от правообладателя коммуникационного сервиса. Решения суда при этом не требуется.
Для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами в ситуации, когда в качестве такой информации выступает информация о соединениях пользователей сети Интернет посредством "электронной почты" или иных схожих по техническим особенностям и нормативному регулированию сообщений, также необходимо оценить, находится ли такая информация в границах технической ответственности операторов связи или же вне её. В первом случае необходимо руководствоваться ст. 186.1 УПК РФ [7] и предварительно получать соответствующее судебное решение, во втором – получать информацию в порядке ст. 86 УПК РФ в ходе следственных действий, а также истребованием от правообладателя коммуникационного сервиса. Решения суда при этом также не требуется.
[7] Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 22.10.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2015) // СПС "КонсультантПлюс".
Декриминализирует такой подход и деяние, на наш взгляд долгие годы неправомерно квалифицируемое по ст. 138 УК РФ как нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений [8]. Речь идет о доступе некоторого пользователя к так называемой "электронной почте" иного пользователя в нарушение достаточно невнятных правил пользования коммуникационным сервисом, упомянутых в статье. В сложившихся условиях фактически неурегулированных отношений сторон информационного обмена (пользователей сети Интернет как сторон соглашения с правообладателями коммуникационных сервисов и самих правообладателей этих сервисов), да еще действующих вне границ технической ответственности операторов связи, правовых оснований уголовно-правовой квалификации такого деяния по ст. 138 УК РФ не усматривается (*).
[8] Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 21.07.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 04.08.2014) // СПС "КонсультантПлюс".
(*) И сегодня, спустя 4 года после публикации статьи, автор считает необходимым уважительно относиться к используемой законодателем терминологии. Следует рассмотреть возможность квалификации доступа третьих лиц к обезличенным сообщениям пользователей коммуникационных сервисов по ст. 274 УК РФ, предварительно решив проблему порога крупного ущерба, не позволяющего этой статье кодекса "работать" в полную силу.
Результаты, полученные автором в ходе изучения технических и правовых аспектов использования коммуникационных сервисов, несомненно, требуют дальнейшего осмысления и дискуссии. Собственно, для этого они и были изложены в отдельной статье. К сожалению, её ограниченный объем требует продолжения заявленной темы, применительно к сообщениям SMS и MMS, номерам IMEI, IMSI, а также иной технической информации о вызовах мобильных устройств абонентов, в другой статье.
Статья отражает частное мнение автора и не является выражением официальной позиции по указанному вопросу каких-либо государственных органов, организаций и учреждений.
Библиографическая ссылка (первичная публикация статьи):
Яковлев А.Н. Правовой статус цифровой информации, извлекаемой из компьютерных и мобильных устройств: "электронная почта". // Вестник Воронежского института МВД России. 2014. № 4. ISSN 2071-3584. С. 42-47.Для ознакомления с материалами в хронологической последовательности дата публикации приведена к дате первичной публикации в сборнике.
Сведения об авторе:
Яковлев Алексей Николаевич.
К.ю.н. (2000), доцент по кафедре теории и практики судебной экспертизы (2009), доцент кафедры "Безопасность в цифровом мире" Московского государственного технического университета имени Н.Э. Баумана (национальный исследовательский университет).
Член Методического совета Российского Федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации (секция "компьютерно-техническая экспертиза") (2004-2018), член Учебно-методического объединения образовательных учреждений профессионального образования в области судебной экспертизы (2002-2010), участник российской делегации на Международной практической конференции по борьбе с киберпреступностью и кибертерроризмом (2006). Участник 4-х НИР по тематике исследования и использования цифровой информации в уголовном судопроизводстве, проводимых Экспертно-криминалистическим центром МВД России, Российским федеральным центром судебной экспертизы при Минюсте России, НИИ при Генеральной прокуратуре Российской Федерации (2001-2006). Участник международных расследований киберпреступлений (2006-2009). Соавтор программ повышения квалификации экспертов компьютерной (компьютерно-технической) экспертизы, а также следователей, специализирующихся на расследовании преступлений в сфере высоких технологий (2004-2010). Автор более 40-ти научных и методических работ по цифровой криминалистике, судебной экспертизе, а также правовым и процессуальным проблемам получения и использования цифровых доказательств в судопроизводстве. Стаж выполнения экспертиз цифровых данных и объектов информационно-коммуникационных технологий по уголовным, гражданским и арбитражным делам 17 лет.